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Ein Gastbeitrag von Dr. Thomas Schwenke

Spätestens seitdem neuerdings Influencer sowie die mit Ihnen zusammenarbeitenden Unternehmen abgemahnt und verurteilt werden, ist die Frage der zulässigen Werbekennzeichnung im Influencer Marketing hoch relevant geworden.

Leider ist diese Rechtsmaterie alles andere als einfach und wurde in Zeiten klassischer Presse- und Rundfunkmedien entwickelt. Aus diesem Grund gibt es viele unterschiedliche Ansichten, was richtig und was falsch ist. Nach den letzten Urteilen wird jedoch klar, dass Gerichte eher eine harte Linie vertreten.

Das Ziel dieses Beitrags ist daher, euch dieses komplizierte und umfangreiche Thema unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung möglichst verständlich zu vermitteln.

Kein Anschein der Neutralität: Wann liegt Schleichwerbung vor?

Ein Fall von Schleichwerbung kann nur dann vorliegen, wenn Verbraucher über die kommerzielle Motivation von Beiträgen und Empfehlungen getäuscht werden. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der kommerzielle Rahmen schon aufgrund der Eigenart eines Onlineangebotes erkennbar ist.

So muss man sich zum Beispiel bei Produktempfehlungen in Social-Media-Profilen von Unternehmen oder in Corporate Blogs um die Werbekennzeichnung keine Gedanken machen. Auch wenn ein Freelancer erkennbar die eigenen Leistungen anpreist, wird niemand über die Werbeabsichten getäuscht.

Artikelzustand:	Neu: Neuer, unbenutzter und unbeschädigter Artikel in der ungeöffneten Verpackung (soweit eine Verpackung vorhanden ist). Weitere Einzelheiten im Angebot des Verkäufers.Alle Zustandsdefinitionen aufrufen– wird in einem neuen Fenster oder auf einer neuen Registerkarte/einem neuen Tab geöffnet... Mehr zum Thema Zustand	Brand:	Max Factory
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Anders sieht es dagegen aus, wenn es Produkte eines anderen Unternehmens sind, an dem man zum Beispiel beteiligt oder für das man als Geschäftsführer oder Mitarbeiter tätig ist. In diesen Fällen muss ein deutlicher Hinweis auf die Zugehörigkeit zum Unternehmen erfolgen, z.B. „Ich bin für das Unternehmen X tätig, dies hier ist jedoch meine eigene Meinung“.

Aufpassen müssen zudem Content-Plattformen, die sich eine unabhängige und neutrale Berichterstattung auf die Fahnen geschrieben haben. In diesem Fall erwecken sie zumindest den Eindruck neutral zu sein und müssen Werbebeiträge kennzeichnen.

Profile von Influencern, Bloggern, Prominenten und anderen Personen erwecken generell den Anschein, neutral und nicht nur wirtschaftlich motiviert zu handeln. Daher müssen sie sich immer Gedanken um eine Werbekennzeichnung machen.

Wann ist eine Werbekennzeichnung notwendig?

Eine Werbekennzeichnung ist dann notwendig, wenn ein Beitrag wirtschaftlich von Dritten motiviert wurde.

Da man die innere Motivation von Menschen schlecht überprüfen kann, wird sie anhand objektiver Kriterien bewertet.

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Darüber hinaus ist ein Werbehinweis auch dann erforderlich, wenn ein Produkt Figurilla Fate/Grand Order Shielder Mash Kyrielight Figure - 25CM, gerückt wird. Das heißt, wenn es nicht lediglich am Rande als Beiwerk auftaucht, sondern die Aufmerksamkeit auf sich zieht. Diese werbliche Herausstellung ist die Regel. Wenn Unternehmen schon Blogger oder Influencer sponsern, dann wollen sie auch, dass deren Waren und Marken prominent wahrgenommen werden.

Zählt man diese Punkte zusammen, dann wird schnell deutlich, dass ein Werbehinweis in den meisten Fällen des Sponsorings notwendig wird. Es gibt jedoch auch Ausnahmen.

Ausnahmen von der Kennzeichnungspflicht

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Hier kann es jedoch dann Schwierigkeiten geben, wenn der Eindruck einer bezahlten Influencer-Tätigkeit entsteht. D.h. wenn Produkte werblich präsentiert, Unternehmen vertaggt werden und dies regelmäßig passiert, könnte ein Influencer im extremsten Fall sogar abgemahnt werden. Im Regelfall muss man aber nur nachweisen, dass die Produkte selbst gekauft waren. Man kann diesen Nachteilen vorbeugen, in dem auch diese Beiträge als Werbung gekennzeichnet werden. Alternativ reicht es zu sagen, dass man das Produkt selbst erworben hat.

Noch weniger deutlich sind Fälle, in denen Produkte ohne Anfrage zugesandt werden. So erhalten Beautybloggerinnen häufig Kosmetikprodukte, ohne danach gefragt zu haben oder zu deren Vorstellung verpflichtet zu sein. Solange sie diese Produkte sachlich vorstellen, ist eine Kennzeichnung nicht notwendig.

Zumindest laut den Landesmedienanstalten soll eine Werbekennzeichnung dann nicht erforderlich sein, wenn ein Unternehmen ein Produkt von sich aus auf Anfrage zu Testzwecken stellt. Voraussetzung ist dann aber, dass der Test sachlich und nicht werblich anpreisend erfolgt.

Da diese beiden Ansichten zu Produktbeistellungen jedoch nicht unumstritten sind, empfehle ich immer zumindest einen kurzen „Das Produkt wurde uns kostenlos gestellt“-Hinweis vor dem Beitrag.

Zudem muss beachtet werden, dass diese Ausnahmen nicht gelten, wenn das Produkt werblich und nicht sachlich präsentiert wird. Wenn z.B. eine Reisebloggerin von einem Veranstalter auf eine Reise eingeladen wird und von der Reise nicht wie eine neutrale Journalistin, sondern wie von einem Urlaub berichtet, dann ist ein Hinweis, wie „Ich wurde auf die Reise von X eingeladen“ “oder die Kennzeichnung als „Anzeige“, bzw. „Werbung“ am Anfang von Blogbeiträgen oder von Instagram-Beiträgen erforderlich.

Kennzeichnung in Blogs und Social-Media-Beiträgen

Auch an der Frage der Art und Weise, wie die werblich motivierten Inhalte zu kennzeichnen sind, scheiden sich die Geister. Allerdings vertreten Gerichte eine konservative Leitlinie und so wurden durch das KG Berlin Begriffe wie „Sponsored by“ oder „Ad“ für nicht zureichend gehalten (KG Berlin, 11.10.2017 – 5 W 221/17).

Auch wenn viele Juristen diese Entscheidungen kritisieren, ist zumindest derzeit zu erwarten, dass andere Gerichte ebenfalls diese Strenge an den Tag legen werden. Ob der deutsche Begriff „Gesponsert“ ebenfalls unzureichend ist, wurde nicht entschieden. Allerdings scheinen die Gerichte bisher nur „Werbung“ oder „Anzeige“ als hinreichende Begriffe genügen. Der Grund ist, dass einige soziale Plattformen den Begriff „Gesponsert“ als Hinweis für Beiträge nutzen, die durch eine Zahlung der Verfasser häufiger angezeigt werden.

Zusammenfassend bleiben derzeit nur die klassischen Begriffe „Werbung“ und „Anzeige“ als ein sicherer Weg übrig.

Alternativ sind aber auch ausgeschriebene Hinweise möglich.

Kennzeichnung mit eigenen Worten

Neben den Schlagworten wie „Werbung“ oder „Gesponsert“ ist ein Hinweis auf den Werbecharakter mit eigenen Worten zulässig. So kann einleitend darauf hingewiesen werden, dass „dieser Beitrag mit finanzieller Unterstützung von X“ entstanden ist, „Y das Produkt kostenlos gestellt hat“ oder „Danke Z für die Einladung auf die Reise“.

Dagegen dürfte ein bloßes „Danke an Z!“ oder „in Zusammenarbeit mit X“ dürften dagegen nicht ausreichen, da hierbei der finanzielle Charakter der Zuwendung nicht zum Ausdruck kommt.

Ort der Kennzeichnung

Die Werbekennzeichnung sollte möglichst oben, zu Beginn von Beiträgen stehen.

Sie kann in kleinerer Schrift und hellerer Farbe als der übrige Text verfasst sein, muss aber noch ins Auge fallen. Zulässig ist auch eine Werbekennzeichnung mittels eines Hashtags, allerdings auch am Anfang und nicht mitten in einer Hashtagwolke versteckt.

So entschied das OLG Celle im Fall einer von der Fa. Rossmann beauftragten Influencerin, dass ein Werbehinweis, der an siebter Stelle in einer Hashtagwolke auftaucht nicht ausreichend ist (OLG Celle, 08.06.2017 – 13 U 53/17).

Hinweise mit eigenen Worten sollten ebenfalls zu Beginn auftauchen. Solange es sich nur um kostenlose Gestellung von Produkten handelt (also nicht um Beiträge, die gegen eine Entgeltzahlung publiziert werden), dann ist m.E. ein Hinweis am Ende des Beitrags ausreichend.

Kennzeichnung bei Videos

Steht in den Videos ein Produkt werblich im Mittelpunkt, wurden sie inhaltlich beeinflusst oder wurde die Produkterwähnung bezahlt, dann müssen die Videos zum Beispiel als „Werbung“, „Anzeige“ oder „Werbevideo“ gekennzeichnet werden.

Wenn ein Produkt lediglich im Hintergrund als Beiwerk auftaucht (zum Beispiel, wenn ein Smartphone nur benutzt, aber nicht genannt oder gar angepriesen wird) und sein Wert (oder Wert seiner Überlassung, z.B. die üblichen Mietgebühren für die Zurverfügungstellung eines Autos) weniger als 1.000 Euro beträgt, dann ist ein Hinweis nicht notwendig. Beträgt der Wert mehr als 1.000 Euro, dann muss das Video mit dem Hinweis „Produktplatzierung“ gekennzeichnet werden. Der Hinweis darf nach ca. 3 Sekunden durch den Buchstaben (P) ersetzt werden.

Gewinnspiele

Bei Gewinnspielen gelten auch die obigen Regeln. Das heißt, wenn der Gewinn werblich angepriesen wird, Geld für diese Anpreisung bezahlt wurde oder eine inhaltliche Einflussnahme erfolgte, ist ein Werbehinweis erforderlich. Wird dagegen ein Gewinn gestellt und lediglich im Rahmen der Vorstellung des Gewinnpreises erwähnt oder gezeigt, ist kein Werbehinweis notwendig.

Affiliate Links

Affiliate Links sind Links, die Provisionen abwerfen, wenn Nutzer sie anklicken und anschließend Produkte oder andere Leistungen bestellen. Auch hier ist die Linksetzung wirtschaftlich motiviert und muss gekennzeichnet werden. Entweder an jedem einzelnen Link oder am Anfang des Beitrags mit einem sinngemäßen Hinweis „Dieser Beitrag enthält Affiliate-Links, d.h. ich erhalte eine Provision, wenn ihr sie klickt und Produkte bestellt.“. Alternativ könnte man auch kurz „Dieser Beitrag enthält Werbelinks“ schreiben.

Branded Content bei Facebook und Instagram

Wer ein Entgelt für verfasste oder verlinkte Postings erhält, muss die Regeln für so genannten „Branded Content“ berücksichtigen (, ).

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Die Branded-Content-Beiträge werden bei Facebook mit dem Zusatz „Bezahlt“ und bei Instagram mit dem Zusatz „bezahlte Partnerschaft“ gekennzeichnet. Ob man wegen dieser Kennzeichnung auf die Hinweise wie „Werbung“ und „Anzeige“ verzichten kann, wird seitens der Landesmedienanstalten angezweifelt. Ich persönlich halte die Kennzeichnung für ausreichend. Dennoch empfehle ich aufgrund der bisherigen Gerichtsentscheidungen, zusätzlich zu dem „Bezahlt“-Hinweis der Plattformen eigene Werbehinweise, z.B. „Werbung“ oder „Anzeige“ aufzunehmen.

Wer haftet für unerlaubte Schleichwerbung?

Im Fall von Schleichwerbung haften alle Beteiligten.

Angefangen bei dem werbenden Unternehmen über die Agentur bis zu den Bloggern oder Influencern. Mitbewerber können sich aussuchen, gegen wen sie vorgehen. Bisher richteten sich Klagen oder Abmahnungen vornehmlich gegen die Unternehmen und die Influencer selbst.

Rechtsfolgen unerlaubter Schleichwerbung

Eine Abmahnung wegen Schleichwerbung zieht Kosten von ca. 1.500 bis 2.000 Euro nach sich. Zudem muss man eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschreiben. Im Fall einer erneuten Schleichwerbung wird dann eine empfindliche Vertragsstrafe von ca. 5.000 Euro fällig.

Daneben ist theoretisch ein Bußgeld von bis zu 500.000 Euro möglich, wobei Behörden nach bisherigen Kenntnisstand Verwarnungen den Vorzug gaben und auf Bußgelder verzichteten.

Besser verständliche Guidelines statt komplizierter Verträge

Unternehmen haften für deren Mitarbeiter und Beauftragte unabhängig vom eigenen Verschulden. D.h. in der Praxis, dass ein Unternehmen auch dann für die fehlende Kennzeichnung durch Influencer haftet, wenn die Influencer zur Kennzeichnung vertraglich verpflichtet worden sind.

Daher ist eine Aufklärung der Influencer in einem verständlichen Leitfaden weitaus sinnvoller als komplizierte Vertragsregelungen.

Fazit

Wer Produkte, Reisen oder sonstige Zuwendungen kostenlos erhält, dafür vielleicht sogar entlohnt wird oder sich zum Posten von Beiträgen verpflichtet oder die Produkte werblich hervorhebt, sollte immer einen Werbehinweis platzieren.

Dabei kann man sich redlich streiten, wie der Hinweis aussehen sollte. Praktisch entscheiden die Gerichte bisher konservativ und daher kann die Verwendung von Begriffen wie „Ad“, „Sponsored“ oder „Gesponsert“ nicht mehr empfohlen werden.

Daher sollten nur die Begriffe „Anzeige“ und „Werbung“ am Anfang von Beiträgen verwendet werden. Alternativ können Influencer auf kostenlos gestellte Produkte oder finanzielle Zuwendungen einführend mit eigenen Worten deutlich hinweisen.

Kennzeichnungspflicht: die Fakten

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• Geld/Sachzuwendung erhalten
• oder: Auftraggeber nehmen Einfluss auf den Inhalt
• oder: Produkt wurde kostenlos überlassen und steht werblich im Mittelpunkt

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• Das Produkt selbst erworben wurde (und kein Anschein bezahlter Werbung entsteht)
• oder: das Produkt kostenlos überlassen und sachlich bewertet wird (wobei auch hier ein Hinweis empfohlen wird).

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• Bei Social-Media-Postings und Video sollten „Werbung“ und „Anzeige“ bzw. „Werbevideo“ verwendet werden.
• Von Bezeichnungen wie „Sposored by“, „gesponsert“, „Ads“ oder „Powered by“ wird abgeraten.
• Der Werbehinweis kann auch mit eigenen Worten am Anfang von Beiträgen erfolgen „Das Produkt habe ich kostenlos erhalten.“
• Bei Videos ist eine Kennzeichnung als „Product Placement“ erforderlich, wenn ein Produkt nicht werblich herausgestellt ist und dessen Wert mehr als 1.000 Euro beträgt.
• Die Werbehinweise müssen am Anfang der Beiträge stehen, deutlich sichtbar sein und dürfen z.B. nicht in einer Hashtagwolke versteckt werden.

Linktipps:

Whitepaper des Autors „Risiken der Schleichwerbung – Rechtliche Grenzen bei Facebook und Instagram“:

Influencer Marketing – Rechtsbelehrung-Podcast Folge 52:

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Bildquellen: Porträtfoto: Nils Wim Wiemers, Screenshots: Dr. Thomas Schwenke, Titelbild: Patrick Tomasso bei Unsplash

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